Законодателство и съдебна практика в областта на употребявания софтуер (софтуер втора употреба)

Законодателна обосновка в международното и европейското право

Бернска конвенция за закрила на литературни и художествени произведения от 1886 г.

• Международен договор, който полага основите на съвременното разбиране за термина "авторско право" и за неговия авторски произход без необходимост от регистрация.
• В член 2 се изброяват различните видове издателска или художествена дейност, с които е свързана закрилата, предоставена от конвенцията.

Договор на СОИС за авторското право от 20. 12. 1996

• В член 4 на Световната организация за интелектуална собственост се предвижда следното относно авторското право: "Компютърните програми са защитени като литературни произведения по смисъла на член 2 от Бернската конвенция." И по този начин ги добавя към другите произведения, защитени от Конвенцията.

Директива 91/250/ЕИО от 14 май 1991 г. относно правната защита на компютърните програми

• В член 4, буква В се предвижда, че: "Първата продажба в Общността на копие на компютърна програма от или с разрешението на притежателя на правата представлява изчерпване на правото на разпространение на това копие в Общността, с изключение на правото на контрол върху по-нататъшното отдаване под наем на компютърната програма или нейни копия"

Директива 2001/29/ЕО от 22 май 2001 г. относно хармонизирането на някои аспекти на авторското право

• В параграф 28 от преамбюла Европейският парламент и Съветът на ЕС определят необходимостта да се подчертае отново основите на изчерпването: "Първата продажба на оригиналното произведение или на копия от него от носителя на авторското право в Общността или с негово съгласие изчерпва правото на контрол върху препродажбата на този обект в Общността."
• Изчерпването само в рамките на общността също е подчертано тук - правото на автора да контролира препродажбата извън ЕС все още остава.
• В отрицателен смисъл тя кодифицира изчерпването в член 4, параграф 2.

Директива 2009/24/ЕО от 23 април 2009 г. относно правната защита на компютърните програми, член 4:

• Специалния закон към Директива 2001/29 се отнася изключително за компютърните програми.
• Тя заменя Директива 91/250/ЕИО, но запазва пълната формулировка относно изчерпването на правото на контрол върху препродажбата.
  • Член 4 (2): "Първата продажба в Общността на копие на компютърна програма от или с разрешението на притежателя на правата представлява изчерпване на правото на разпространение на това копие в Общността, с изключение на правото на контрол върху по-нататъшното отдаване под наем на компютърната програма или на нейни копия."
• В преамбюла законодателят изброява и други важни аспекти, като например невъзможността на автора да предотврати по договор придобиването на копие от упълномощен притежател:
  • Параграф 13): Изключителното право на автора да предотвратява неразрешеното възпроизвеждане на своето произведение следва да бъде предмет на ограничено изключение по отношение на компютърните програми, което да позволява възпроизвеждането на технически необходимо копие за използването на програмата от упълномощения получател. Това означава, че действията по записване и опериране, необходими за използването на законно придобито копие на програмата или за коригиране на грешки в копието, не могат да бъдат забранени с договор.
• Друга важна забележка е абсолютната недействителност на такива разпоредби в договорите, което би направило невъзможно прилагането на защитата, предвидена в директивата, или на изключенията от защитата, например за създаването на резервно копие. По наше правно мнение това обхваща и ситуации, в които трябва да бъдат защитени самите стълбове на Европейската общност, като например свободното движение на стоки и капитали.
  • Параграф 16: Защитата на компютърните програми по силата на закона за авторското право не трябва да възпрепятства прилагането на други форми на защита, когато това е необходимо. Следователно всички други договорни разпоредби, които са в противоречие с разпоредбите на настоящата директива относно разлагането или с изключенията, предвидени в директивата относно възпроизвеждането или наблюдението, изучаването или изпитването на действието на програмата, трябва да се считат за недействителни от самото начало.

  
  

Законодателнa обосновка в националното право

Дори в Чешката република изчерпването на правото на по-нататъшно разпространение не е нещо ново. Още в новата редакция на Закона за авторското право (Закон № 121/2000 Сб.) тази основа присъстваше, въпреки че законът се прилагаше изключително на територията на Чешката република (следователно това беше национална концепция за изчерпване). Заедно с влизането на Чешката република в Европейския съюз институтът на изчерпването разшири обхвата си до цялата територия на ЕС - формирайки единния европейски пазар.

Закон № 121/2000 Coll., За авторското право

• § 14, параграф 2): "При първа продажба или друго първо прехвърляне на собственост върху оригинал или копие на произведение в материална форма от автора или с негово съгласие на територията на една от държавите - членки на Европейския съюз, или на една от държавите, образуващи Европейското икономическо пространство, се прилага правото на автора на разпространение за територията на държавите - членки на Европейския съюз, и на държавите, образуващи Европейското икономическо пространство;"
  

  
  

Съдебна практика на Съда на Европейския съюз (СЕС)

Решение на Съда на ЕС от 3. 7. 2012 г., по дело C-128/11 (UsedSoft GmbH/Oracle International Corp.)

• Решението, което често се определя като "пробив", всъщност само потвърждава правилата, които са в сила от 1991 г. насам.
• Той обаче ги допълва с независимостта от съществуването на физическо копие - изчерпването се прилага и за копия, изтеглени от интернет.
• "Член 4, параграф 2 от Директива 2009/24/ЕО на Европейския парламент и на Съвета (...) се тълкува в смисъл, че правото на разпространение на копие от компютърна програма е изчерпано, ако носителят на авторското право, който е дал разрешението, дори и копието да е изтеглено безплатно от интернет на носител на данни, е предоставил също така, срещу заплащане на цена, предназначена да му осигури възнаграждение, съответстващо на икономическата стойност на копието от произведението, което притежава, безсрочно право на използване на това копие.
• "Член 4, параграф 2 и член 5, параграф 1 трябва да се тълкуват в смисъл, че в случай на препродажба на потребителски лиценз, което означава и препродажба на копие на компютърна програма, изтеглена от уебсайта на носителя на авторското право, другият лицензополучател трябва да: (...), както и всеки последващ притежател, може да се позове на изчерпване на правото на разпространение, предвидено в член 4, параграф 2 от настоящата директива, и следователно може да се счита, че му е предоставено. че е законен притежател на екземпляр от компютърна програма по смисъла на член 5, параграф 1 от тази директива и че има правото да направи екземпляр, предвидено в последната разпоредба.

Решение на Съда на Европейския съюз от 12.10.2016 г. по дело C-166/15, Aleksandrs Ranks и Jurijs Vasilevičs

• В решението се потвърждават заключенията по дело C-128/11 и се разглежда възможността за създаване и продажба на резервни копия.
• В точка 54 обаче той разкрива един съществен аргумент, който дава на купувачите на т.нар. употребяван софтуер сигурност за възможността да използват закупения софтуер: "Както Microsoft признава в писмения си отговор на поставените от Съда въпроси, лицензополучателят има право на неограничено използване на копието на използваната компютърна програма. трябва да може да изтегли тази програма от уебсайта на носителя на авторското право, тъй като това изтегляне представлява необходимото възпроизвеждане на компютърна програма, което позволява на новия приобретател да използва тази програма по начина, за който е предназначена (...)".

Съдебна практика на държавите членки на ЕС

Като се има предвид, че всички държави членки имат задължението да транспонират текста на директивата в своите правни системи, е разбираемо, че правната рамка на основата на изчерпването е еднаква във всички държави членки на ЕС и че следователно националните съдилища следва да достигнат до същите заключения като съдилищата в други държави членки на ЕС. Както съдебната практика на Съда на ЕС, така и тази на Съда на Европейския съюз (BGH) са окончателни и върховни съдебни решения. Това потвърждава "законосъобразността на търговията с използван софтуер".

Решение на германския Vergabekammer Münster от 1. 3. 2016 г., Az. VK 1-02 / 16

• Камарата за надзор на обществените поръчки (Vergabekammer) осъществява надзор върху обществени поръчки над установения законов лимит.
• В решението си от 1.3.2016 г. постановява, наред с другото, че
  • Възлагането на обществени поръчки с позоваване на специфичен вид договор (например SelectPlus) не е възможно, тъй като е в пряко противоречие с изискванията за прозрачност и равно третиране.
  • Софтуерът трябва да бъде определен като продуктово неутрален, т.е. без да се посочват конкретни производители и продукти (още по-малко нива на отстъпки или видове договори).
  • По принцип не могат да се изискват и "нови лицензи", тъй като това е необосновано определение, което води до ограничаване на конкуренцията.
  • Новите лицензи и "използваните" лицензи са идентични по отношение на функциите и правата.
  • В случай на съмнение относно обхвата на лицензите възлагащият орган трябва да се увери, че е получил обективен преглед на исканото решение и е определил положително от какво се нуждае - не чрез отхвърляне на вторичните лицензи като цяло.
  • Доказателствата за деинсталиране и произход на лиценза следва да се предоставят като условия при възлагането на обществената поръчка.
  • Ползите от "нов софтуер" като единичен продуктов ключ или онлайн портал за управление на лицензи трябва да бъдат определени директно в процедурата за възлагане на обществена поръчка, изключително по неутрален за продукта начин.
  • Също така не може да се изисква доставка на определен вид партньор на Microsoft (например LSP) в тръжна процедура, тъй като това ограничава конкуренцията и принципа на откритата процедура и принципа на равно третиране.
  • Тъй като не е възможен регресен иск на производителя, не е възможно да се твърди за "риск" при придобиването на вторичен софтуер, особено ако тези "рискове" се решават от висшите съдилища.

Решение на Федералния съд на Германия от 17 юли 2013 г., дело I ZR 129/08

• Съдебният спор между UsedSoft и Oracle е предмет на преюдициално запитване до Съда на Европейския съюз, което завършва с Решение C-128/11.
• След това решението постановява, inter alia, че купувачът на лиценз за "използван" софтуер трябва да се счита за "правоимащ лицензополучател", който има право да придобие копие от софтуера.
• Делото е върнато, за да се провери дали са спазени всички изисквания за прехвърляне на лицензи на Апелативния съд.

Решение на Федералния съд на Германия от 11. 12. 2014 г., дело I ZR 8/13+

• Съдебен спор между spol. UsedSoft и Adobe относно обено лицензиране.
• Федералният съд постанови, че изчерпването на правото на контрол върху препродажбата на копия се отнася и за лицензите за обемното лицензиране, при условие че те позволяват разделянето на няколко независими копия на софтуера.
• Съдът разгледа и "риска" от използването на вторични лицензи. Производителят не може да възпрепятства използването на софтуера или възпроизвеждането, нито да контролира прехвърлянето на трети лица, тъй като би могъл недопустимо да възпрепятства свободното движение на стоки (Тълкуване от Федералния съд - BGH I. ZR 244/97).
• Правната последица е, че производителят не може да има право на въздържане от купувача на вторичния лиценз или на обезщетение за вреди (Тълкуване от Федералния съд - BGH I. ZR 244/97).

Решение на Федералния съд на Германия от 6. 7. 2000 г., дело I ZR 244/97

• Решението се отнася главно до изчерпването на правото на контрол върху препродажбата на лицензи за ПОО.
• Производителят на софтуер не може да защити интереса си от факта, че версията на софтуера, предлагана на изгодна цена, се продава само заедно с новия компютър, като предостави от самото начало правото на използване, ограничено до този канал за разпространение.
• Ако версията на програмата е била пусната на пазара от производителя или с негово съгласие, препредаването е безплатно поради изчерпване на правото на разпространение на авторските права, независимо от ограниченията върху съдържанието на предоставеното право на ползване.

Допълнителни документи, свързани с прехвърлянето на лицензи

/ ЕКСКЛУЗИВНО / Становище на адвокатска кантора Havel & Partners относно лицензите от свободния пазар 15. 3. 2019

• "При определени условия продажбата на употребяван софтуер е възможна въз основа на т.нар. изчерпване на правото за разпространение на този софтуер."
• "Предположенията, че правото на използваното SW е било действително изчерпано и SW е било използваемо след прехвърлянето, трябва да бъдат обективно доказани."

Становище на spol. Microsoft за вторичния софтуер от 26. 4. 2017

• Microsoft Reactive SHS Letter to EU Customers-Partners е документ, с който Microsoft информира своите партньори и клиенти как се е развила съдебната практика и какви условия трябва да бъдат изпълнени за законно прехвърляне на лицензи на свободния пазар.
• Произходът и условията на софтуера, предлаган като използван, трябва да бъдат внимателно проучени, така че изискванията за изчерпване, определени от Съда на ЕС, да бъдат действително изпълнени и да могат да бъдат доказани, когато се прилага изчерпване.