Legislativa a judikatura k druhotnému softwaru

Obchod s druhotnými licencemi je postaven na základě tzv. vyčerpání práva autora kontrolovat další prodej těchto licencí poté, co je již jednou prodal a dostal za ně zaplaceno. Tato zcela logická úvaha byla do právního řádu EU zavedena již

Legislativní ukotvení v mezinárodním a evropském právu

Bernská úmluva o ochraně literárních a uměleckých děl z roku 1886

• Mezinárodní smlouva, která položila základ modernímu chápání pojmu copyright a jeho automatickému vzniku bez nutnosti registrace.
• V článku 2 vyjmenovává různé druhy publikačních či uměleckých činností, ke kterým se váže úmluvou poskyto- vaná ochrana.

Smlouva WIPO o právu autorském ze dne 20. 12. 1996

• Světová organizace duševního vlastnictví v čl. 4 o právu autorském stanoví, že: „Počítačové programy jsou chráněny jako literární díla ve smyslu čl. 2 Bernské úmluvy.“ a přidává je tedy mezi další díla, která jsou úmluvou

Směrnice 91/250/EHS ze dne 14. 5. 1991, o právní ochraně počítačových programů

• Článek 4, písm. C) stanoví, že: „První prodej rozmnoženiny počítačového programu ve Společenství provedený nositelem práv nebo s jeho svolením je vyčerpáním práva na šíření této rozmnoženiny v rámci Společenství s výjimkou práva na kontrolu dalšího pronájmu počítačového programu nebo jeho rozmnoženin.“

Směrnice 2001/29/ES ze dne 22. 5. 2001, o harmonizaci určitých aspektů autorského práva

• V preambuli, v odst. 28, vymezuje Evropský parlament a Rada EU potřebu opětovného zdůraznění institutu vyčerpání: „Prvním prodejem originálu díla nebo jeho rozmnoženin nositelem autorského práva ve Společenství nebo s jeho souhlasem je vyčerpáno právo na kontrolu dalšího prodeje tohoto předmětu ve Společenství.“
• Zde je také akcentována intrakomunarita vyčerpání – právo autora kontrolovat další prodej za hranicemi EU stále trvá.
• Negativním způsobem pak vyčerpání kodifikuje v čl. 4, odst.2.

Směrnice 2009/24/ES ze dne 23. 4. 2009, o právní ochraně počítačových programů, čl. 4:

• Lex specialis ke směrnici 2001/29 se věnuje výhradně počítačovým programům.
• Nahrazuje směrnici 91/250/EHS, avšak zachovává kompletní textaci týkající se vyčerpání práva na kontrolu dalšího prodeje.

  • Článek 4, odst. 2): „První prodej rozmnoženiny počítačového programu ve Společenství provedený nositelem práv nebo s jeho svolením je vyčerpáním práva na šíření této rozmnoženiny v rámci Společenství s výjimkou práva na kontrolu dalšího pronájmu počítačového programu nebo jeho rozmnoženin.“
• V preambuli zároveň zákonodárce vyjmenovává další důležité aspekty, a to např. nemožnost autora smluvně bránit pořízení rozmnoženiny oprávněným nabyvatelem:

  • Odstavec 13): Výlučné právo autora zamezit neoprávněnému rozmnožování jeho díla by mělo vzhledem k počítačovým programům podléhat omezené výjimce umožňující pořízení rozmnoženiny technicky nezbytné pro využití programu oprávněným nabyvatelem. To znamená, že úkony spočívající v nahrávání a provozování nezbytném k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny programu a ani opravování chyb v rozmnoženině nesmí být smluvně zakázáno.
• Další důležitou poznámkou je pak absolutní neplatnost takových ustanovení ve smlouvách, která by znemožňovala uplatnění ochrany stanovené Směrnicí nebo výjimkami z ochrany, např. pro vytvoření záložní rozmnoženiny. Dle našeho právního názoru jsou tímto pokryty i situace, kdy je třeba ochránit samotné pilíře Evropského společenství, jako je volný pohyb zboží a kapitálu.

  • Odstavec 16: Ochrana počítačových programů podle právních předpisů o autorských právech nesmí být na překážku tomu, aby byly v případě nutnosti uplatňovány jiné formy ochrany. Jakákoliv jiná smluvní ustanovení, která jsou v rozporu s ustanoveními této směrnice o rozkladu anebo s výjimkami ustanovenými ve směrnici o pořizování záložní rozmnoženiny nebo pozorování, studování nebo zkoušení fungování programu musí být tedy považována od počátku za neplatná.

Legislativní ukotvení v národním právu

Ani v České republice není vyčerpání práva na další šíření žádnou novinkou. Již v novém znění autorského zákona (zákon č. 121/2000 Sb.) byl tento institut přítomen, ačkoliv se právo vztahovalo výlučně na území ČR (šlo tedy o nacionální koncepci vyčerpání). Společně se vstupem České republiky do Evropské Unie se institut vyčerpání rozšířil působností na celé území EU – tvořící jednotný evropský trh.

Zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském

• § 14, odst. 2): „Prvním prodejem nebo jiným prvním převodem vlastnického práva k originálu nebo k rozmnoženině díla v hmotné podobě, který byl uskutečněn autorem nebo s jeho souhlasem na území některého z členských států Evropské unie nebo některého ze států tvořících Evropský hospodářský prostor, je ve vztahu k takovému originálu nebo rozmnoženině díla právo autora na rozšiřování pro území členských států Evropské unie a států tvořících Evropský hospodářský prostor vyčerpáno;“

Judikatura Soudního dvora Evropské unie (SDEU)

Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 3. 7. 2012, ve věci C-128/11 (UsedSoft GmbH/Oracle International Corp.)

• Rozhodnutí, které bývá označováno jako „přelomové“, vlastně jen potvrzuje pravidla platná již od r. 1991.
• Doplňuje je však o nezávislost existence fyzické rozmnoženiny – vyčerpání platí i pro rozmnoženiny stažené z internetu.
• „Článek 4 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/24/ES (…) musí být vykládán v tom smyslu, že se právo na rozšiřování rozmnoženiny počítačového programu vyčerpá, pokud nositel autorského práva, který udělil svolení byť i s bezúplatným stažením této rozmnoženiny z internetu na nosič dat, poskytl rovněž – výměnou za zaplacení ceny, která mu má zajistit odměnu odpovídající hospodářské hodnotě rozmnoženiny díla, jehož je vlastníkem – k uvedené rozmnoženině užívací právo bez časového omezení.“
• „Článek 4 odst. 2 a čl. 5 odst. 1 musí být vykládány v tom smyslu, že v případě dalšího prodeje uživatelské licence, který znamená současně další prodej rozmnoženiny počítačového programu stažené z internetové stránky nositele autorského práva, se druhý nabyvatel uvedené licence, jež byla původně udělena prvnímu nabyvateli uvedeným nositelem práva bez časového omezení a výměnou za zaplacení ceny, (…) jakož i každý její následný nabyvatel mohou dovolávat vyčerpání práva na rozšiřování stanoveného v čl. 4 odst. 2 této směrnice, a lze tudíž mít za to, že jsou oprávněnými nabyvateli rozmnoženiny počítačového programu ve smyslu čl. 5 odst. 1 uvedené směrnice a že mají právo na pořízení rozmnoženiny stanovené v posledně uvedeném ustanovení.“

Rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. 10. 2016, ve věci C-166/15, Aleksandrs Ranks a Jurijs Vasilevičs

• Rozhodnutí potvrzuje závěry z případu C-128/11 a zabývá se možnosti pořizování a prodeje záložních rozmnoženin.
• V odst. 54 však odkrývá podstatný argument, který dává nabyvatelům tzv. druhotného softwaru jistotu možnosti užívání zakoupeného softwaru: „Jak společnost Microsoft uznala v písemné odpovědi na otázky položené Soudním dvorem, oprávněný nabyvatel licence k neomezenému užívání použité rozmnoženiny počítačového programu musí mít možnost stáhnout tento program z internetové stránky nositele autorského práva, jelikož uvedené stažení představuje nezbytné rozmnožení počítačového programu umožňující novému nabyvateli užívat tento program způsobem, ke kterému je určen(…).“

Judikatura členských zemí EU

Vzhledem k tomu, že povinnost implementovat znění směrnice do svých právních řádů mají všechny členské státy, lze zcela pochopitelně předpokládat, že je právní rámec institutu vyčerpání totožný ve všech členských státech EU a z tohoto důvodu by i národní soudy měly dojít k závěrům totožným se závěry soudů v jiných členských zemí EU. Judikatura ESD i BGH jsou konečná a nejvyšší soudní rozhodnutí. Je tak potvrzena „zákonnost obchodu s použitým softwarem“.

Rozhodnutí německé Vergabekammer Münster ze dne 1. 3. 2016, Az. VK 1-02/16

• Komora pro dohled nad veřejnými zakázkami (Vergabekammer) vykonává dohled nad nadlimitními veřejnými zakázkami.
• V rozhodnutí ze dne 1. 3. 2016 mimo jiné judikovala, že:

  • Zadávání veřejných zakázek s odkazem na konkrétní typ smlouvy (např. SelectPlus) není možné, neboť je v přímém rozporu s požadavky na transparentnost a rovné zacházení.
  • Software musí být specifikován jako produktově neutrální, tj. bez zadání konkrétních výrobců a produktů (natož úrovní slev nebo typů smluv).
  • Nelze obecně poptávat ani „nové licence“, neboť se jedná o definici, která je neopodstatněná a vede k omezení hospodářské soutěže.
  • Licence nové a licence „použité“ jsou totožné co do rozsahu funkcí i práv.
  • V případě pochybností o rozsahu licencí se musí veřejný zadavatel ujistit, že získává objektivní přehled o poptávaném řešení a pozitivně vymezit co potřebuje – nikoliv odmítnutím druhotných licencí jako celku.
  • Důkazy o deinstalaci a původu licence mají být zadány jako podmínky do zadání veřejné zakázky.
  • Benefity „nového softwaru“ jako jeden produktový klíč nebo online portál pro správu licencí mají být definovány přímo v zadávacím řízení, a to výhradně produktově neutrálně.
  • V zadávacím řízení nelze požadovat ani dodání určitým typem partnera Microsoft (např. LSP), neboť tím dochází k omezení hospodářské soutěže a zásadu otevřeného řízení a zásadu rovného zacházení.
  • Jelikož zde není možný regresivní nárok výrobce, není možno argumentovat „rizikem“ při pořízení dru- hotného softwaru, zvláště pokud jsou tato „rizika“ vyřešena nejvyššími soudy.

Rozsudek německého Spolkového soudního dvora ze dne 17. 7. 2013, věc I ZR 129/08

• Soud mezi společnostmi UsedSoft a Oracle byl důvodem pro vznesení předběžné otázky k Soudnímu dvoru Evropské unie, které vyvrcholilo rozhodnutím C-128/11.
• V rozhodnutí pak mimo jiné judikuje, že na kupce „použité“ softwarové licence je třeba pohlížet jako na „oprávněného nabyvatele“, který je oprávněn k pořízení rozmnoženiny softwaru.
• Věc byla vrácena k prověření splnění všech náležitostí převodu licencí k odvolacímu soudu.

Rozsudek německého Spolkového soudního dvora ze dne 11. 12. 2014, věc I ZR 8/13

• Soudní spor mezi spol. UsedSoft a Adobe ohledně multilicencí.
• Spolkový soudní dvůr rozhodl, že vyčerpání práva na kontrolu dalšího prodeje rozmnoženin se vztahuje také na multilicence, umožňují-li rozdělení na několik nezávislých kopií softwaru.
• Dále se také soud zabýval „rizikem“ při užívání druhotných licencí. Výrobce nemůže užívání softwaru ani pořízení rozmnoženiny bránit a ani převod na třetí strany kontrolovat, neboť by výrobce mohl nepřijatelným způsobem bránit volnému pohybu zboží (výklad podle VK 1-02/16).
• Právním důsledkem je pak to, že výrobce nemůže mít vůči kupujícímu druhotné licence nárok na zdržení se jednání ani na náhradu škody (výklad podle VK 1-02/16).

Rozhodnutí německého Spolkového soudního dvora ze dne 6. 7. 2000, věc I ZR 244/97

• Rozhodnutí se týká především vyčerpání práva na kontrolu dalšího prodeje u OEM licencí
• Spolkový soudní dvůr rozhodl, že vyčerpání práva na kontrolu dalšího prodeje rozmnoženin se vztahuje také na multilicence, umožňují-li rozdělení na několik nezávislých kopií softwaru.
• Výrobce softwaru nemůže uplatnit svůj zájem na skutečnosti, že programová verze nabízená za příznivou cenu se prodává pouze společně s novým počítačem tak, že od začátku uděluje pouze právo na užívání omezené na tento distribuční kanál.
• Pokud byla verze programu uvedena na trh výrobcem nebo s jeho souhlasem, je opakovaný přenos zdarma z důvodu vyčerpání práva na distribuci autorských práv bez ohledu na omezení obsahu uděleného práva na užívání.

Další dokumenty k převodu licencí

/ EXKLUZIVNĚ / Prohlášení Havel & Partners k softwaru z volného trhu ze dne 15. 3. 2019

• „Prodej použitého softwaru je za určitých podmínek možný na základě tzv. Vyčerpání práva na distribuci tohoto softwaru.“
• „Předpoklady, že právo na Použitý SW bylo skutečně vyčerpáno a SW byl po převodu použitelný, je třeba objektivně prokázat.“
• Stanovisko AK Havel & Partners ke stažení

Stanovisko spol. Microsoft k druhotnému softwaru ze dne 26. 4. 2017

• Microsoft Reactive SHS Letter to EU Customers-Partners je dokument, kterým spol. Microsoft informovala své partnery a zákazníky, jak se vyvíjela judikatura a jaké podmínky musí být splněny pro legální převod licencí na volném trhu.
• Původ a podmínky softwaru nabízeného jako použitý musí být pečlivě prozkoumány, aby byly požadavky na vyčerpání stanovené CJEU skutečně splněny a mohou být prokázány při uplatnění vyčerpání..
• Stanovisko Microsoft k druhotnému softwaru ke stažení