Legislativa a judikatura k druhotnému softwaru
Obchod s druhotnými licencemi je postaven na základě tzv. vyčerpání práva autora kontrolovat další prodej těchto licencí poté, co je již jednou prodal a dostal za ně zaplaceno. Tato zcela logická úvaha byla do právního řádu EU zavedena již v roce 1991 a nejedná se tedy o žádnou právní novinku.
Legislativní ukotvení v mezinárodním a evropském právu
Bernská úmluva o ochraně literárních a uměleckých děl z roku 1886
Mezinárodní smlouva, která položila základ modernímu chápání pojmu copyright a jeho automatickému vzniku bez nutnosti registrace.
V článku 2 vyjmenovává různé druhy publikačních či uměleckých činností, ke kterým se váže úmluvou poskytovaná ochrana.
Smlouva WIPO o právu autorském ze dne 20. 12. 1996
Světová organizace duševního vlastnictví v čl. 4 o právu autorském stanoví, že: „Počítačové programy jsou chráněny jako literární díla ve smyslu čl. 2 Bernské úmluvy.“ a přidává je tedy mezi další díla, která jsou úmluvou
Směrnice 91/250/EHS ze dne 14. 5. 1991, o právní ochraně počítačových programů
Článek 4, písm. C) stanoví, že: „První prodej rozmnoženiny počítačového programu ve Společenství provedený
nositelem práv nebo s jeho svolením je vyčerpáním práva na šíření této rozmnoženiny v rámci Společenství s výjimkou práva na kontrolu dalšího pronájmu počítačového programu nebo jeho rozmnoženin.“
Směrnice 2001/29/ES ze dne 22. 5. 2001, o harmonizaci určitých aspektů autorského práva
V preambuli, v odst. 28, vymezuje Evropský parlament a Rada EU potřebu opětovného zdůraznění institutu vyčerpání: „Prvním prodejem originálu díla nebo jeho rozmnoženin nositelem autorského práva ve Společenství nebo s jeho souhlasem je vyčerpáno právo na kontrolu dalšího prodeje tohoto předmětu ve Společenství.“
Zde je také akcentována intrakomunarita vyčerpání – právo autora kontrolovat další prodej za hranicemi EU
stále trvá.
Negativním způsobem pak vyčerpání kodifikuje v čl. 4, odst.2.
Směrnice 2009/24/ES ze dne 23. 4. 2009, o právní ochraně počítačových programů, čl. 4:
Lex specialis ke směrnici 2001/29 se věnuje výhradně počítačovým programům.
Nahrazuje směrnici 91/250/EHS, avšak zachovává kompletní textaci týkající se vyčerpání práva na kontrolu dalšího prodeje.
V preambuli zároveň zákonodárce vyjmenovává další důležité aspekty, a to např. nemožnost autora smluvně
bránit pořízení rozmnoženiny oprávněným nabyvatelem:
Odstavec 13): Výlučné právo autora zamezit neoprávněnému rozmnožování jeho díla by mělo vzhledem
k počítačovým programům podléhat omezené výjimce umožňující pořízení rozmnoženiny technicky
nezbytné pro využití programu oprávněným nabyvatelem. To znamená, že úkony spočívající v nahrávání
a provozování nezbytném k využití oprávněně nabyté rozmnoženiny programu a ani opravování chyb v
rozmnoženině nesmí být smluvně zakázáno.
Další důležitou poznámkou je pak absolutní neplatnost takových ustanovení ve smlouvách, která by
znemožňovala uplatnění ochrany stanovené Směrnicí nebo výjimkami z ochrany, např. pro vytvoření záložní
rozmnoženiny. Dle našeho právního názoru jsou tímto pokryty i situace, kdy je třeba ochránit samotné pilíře
Evropského společenství, jako je volný pohyb zboží a kapitálu.
Odstavec 16: Ochrana počítačových programů podle právních předpisů o autorských právech nesmí být
na překážku tomu, aby byly v případě nutnosti uplatňovány jiné formy ochrany. Jakákoliv jiná smluvní
ustanovení, která jsou v rozporu s ustanoveními této směrnice o rozkladu anebo s výjimkami
ustanovenými ve směrnici o pořizování záložní rozmnoženiny nebo pozorování, studování nebo
zkoušení fungování programu musí být tedy považována od počátku za neplatná.
Legislativní ukotvení v národním právu
Ani v České republice není vyčerpání práva na další šíření žádnou novinkou. Již v novém znění autorského zákona (zákon
č. 121/2000 Sb.) byl tento institut přítomen, ačkoliv se právo vztahovalo výlučně na území ČR (šlo tedy o nacionální
koncepci vyčerpání). Společně se vstupem České republiky do Evropské Unie se institut vyčerpání rozšířil působností na
celé území EU – tvořící jednotný evropský trh.
Zákon č. 121/2000 Sb., o právu autorském
§ 14, odst. 2): „Prvním prodejem nebo jiným prvním převodem vlastnického práva k originálu nebo k
rozmnoženině díla v hmotné podobě, který byl uskutečněn autorem nebo s jeho souhlasem na území některého
z členských států Evropské unie nebo některého ze států tvořících Evropský hospodářský prostor, je ve vztahu
k takovému originálu nebo rozmnoženině díla právo autora na rozšiřování pro území členských států Evropské
unie a států tvořících Evropský hospodářský prostor vyčerpáno;“
Judikatura Soudního dvora Evropské unie (SDEU)
Rozsudek Soudního dvora EU ze dne 3. 7. 2012, ve věci C-128/11 (UsedSoft GmbH/Oracle International Corp.)
Rozhodnutí, které bývá označováno jako „přelomové“, vlastně jen potvrzuje pravidla platná již od r. 1991.
Doplňuje je však o nezávislost existence fyzické rozmnoženiny – vyčerpání platí i pro rozmnoženiny stažené
z internetu.
„Článek 4 odst. 2 směrnice Evropského parlamentu a Rady 2009/24/ES (…) musí být vykládán v tom smyslu, že
se právo na rozšiřování rozmnoženiny počítačového programu vyčerpá, pokud nositel autorského práva, který
udělil svolení byť i s bezúplatným stažením této rozmnoženiny z internetu na nosič dat, poskytl rovněž –
výměnou za zaplacení ceny, která mu má zajistit odměnu odpovídající hospodářské hodnotě rozmnoženiny díla,
jehož je vlastníkem – k uvedené rozmnoženině užívací právo bez časového omezení.“
„Článek 4 odst. 2 a čl. 5 odst. 1 musí být vykládány v tom smyslu, že v případě dalšího prodeje uživatelské licence,
který znamená současně další prodej rozmnoženiny počítačového programu stažené z internetové stránky
nositele autorského práva, se druhý nabyvatel uvedené licence, jež byla původně udělena prvnímu nabyvateli
uvedeným nositelem práva bez časového omezení a výměnou za zaplacení ceny, (…) jakož i každý její následný
nabyvatel mohou dovolávat vyčerpání práva na rozšiřování stanoveného v čl. 4 odst. 2 této směrnice, a lze tudíž
mít za to, že jsou oprávněnými nabyvateli rozmnoženiny počítačového programu ve smyslu čl. 5 odst. 1 uvedené
směrnice a že mají právo na pořízení rozmnoženiny stanovené v posledně uvedeném ustanovení.“
Rozhodnutí Soudního dvora Evropské unie ze dne 12. 10. 2016, ve věci C-166/15, Aleksandrs Ranks a Jurijs Vasilevičs
Rozhodnutí potvrzuje závěry z případu C-128/11 a zabývá se možnosti pořizování a prodeje záložních rozmnoženin.
V odst. 54 však odkrývá podstatný argument, který dává nabyvatelům tzv. druhotného softwaru jistotu možnosti užívání zakoupeného softwaru: „Jak společnost Microsoft uznala v písemné odpovědi na otázky položené Soudním dvorem, oprávněný nabyvatel licence k neomezenému užívání použité rozmnoženiny počítačového programu musí mít možnost stáhnout tento program z internetové stránky nositele autorského práva, jelikož uvedené stažení představuje nezbytné rozmnožení počítačového programu umožňující novému nabyvateli užívat tento program způsobem, ke kterému je určen(…).“
Judikatura členských zemí EU
Vzhledem k tomu, že povinnost implementovat znění směrnice do svých právních řádů mají všechny členské státy, lze
zcela pochopitelně předpokládat, že je právní rámec institutu vyčerpání totožný ve všech členských státech EU a z tohoto
důvodu by i národní soudy měly dojít k závěrům totožným se závěry soudů v jiných členských zemí EU. Judikatura ESD i
BGH jsou konečná a nejvyšší soudní rozhodnutí. Je tak potvrzena „zákonnost obchodu s použitým softwarem“.
Rozhodnutí německé Vergabekammer Münster ze dne 1. 3. 2016, Az. VK 1-02/16
Komora pro dohled nad veřejnými zakázkami (Vergabekammer) vykonává dohled nad nadlimitními veřejnými
zakázkami.
V rozhodnutí ze dne 1. 3. 2016 mimo jiné judikovala, že:
Zadávání veřejných zakázek s odkazem na konkrétní typ smlouvy (např. SelectPlus) není možné, neboť
je v přímém rozporu s požadavky na transparentnost a rovné zacházení.
Software musí být specifikován jako produktově neutrální, tj. bez zadání konkrétních výrobců a
produktů (natož úrovní slev nebo typů smluv).
Nelze obecně poptávat ani „nové licence“, neboť se jedná o definici, která je neopodstatněná a vede
k omezení hospodářské soutěže.
Licence nové a licence „použité“ jsou totožné co do rozsahu funkcí i práv.
V případě pochybností o rozsahu licencí se musí veřejný zadavatel ujistit, že získává objektivní přehled
o poptávaném řešení a pozitivně vymezit co potřebuje – nikoliv odmítnutím druhotných licencí jako celku.
Důkazy o deinstalaci a původu licence mají být zadány jako podmínky do zadání veřejné zakázky.
Benefity „nového softwaru“ jako jeden produktový klíč nebo online portál pro správu licencí mají být
definovány přímo v zadávacím řízení, a to výhradně produktově neutrálně.
V zadávacím řízení nelze požadovat ani dodání určitým typem partnera Microsoft (např. LSP), neboť tím
dochází k omezení hospodářské soutěže a zásadu otevřeného řízení a zásadu rovného zacházení.
Jelikož zde není možný regresivní nárok výrobce, není možno argumentovat „rizikem“ při pořízení dru-
hotného softwaru, zvláště pokud jsou tato „rizika“ vyřešena nejvyššími soudy.
Rozsudek německého Spolkového soudního dvora ze dne 17. 7. 2013, věc I ZR 129/08
Soud mezi společnostmi UsedSoft a Oracle byl důvodem pro vznesení předběžné otázky k Soudnímu dvoru
Evropské unie, které vyvrcholilo rozhodnutím C-128/11.
V rozhodnutí pak mimo jiné judikuje, že na kupce „použité“ softwarové licence je třeba pohlížet jako na
„oprávněného nabyvatele“, který je oprávněn k pořízení rozmnoženiny softwaru.
Věc byla vrácena k prověření splnění všech náležitostí převodu licencí k odvolacímu soudu.
Rozsudek německého Spolkového soudního dvora ze dne 11. 12. 2014, věc I ZR 8/13
Soudní spor mezi spol. UsedSoft a Adobe ohledně multilicencí.
Spolkový soudní dvůr rozhodl, že vyčerpání práva na kontrolu dalšího prodeje rozmnoženin se vztahuje také na multilicence, umožňují-li rozdělení na několik nezávislých kopií softwaru.
Dále se také soud zabýval „rizikem“ při užívání druhotných licencí. Výrobce nemůže užívání softwaru ani pořízení rozmnoženiny bránit a ani převod na třetí strany kontrolovat, neboť by výrobce mohl nepřijatelným způsobem bránit volnému pohybu zboží (výklad podle VK 1-02/16).
Právním důsledkem je pak to, že výrobce nemůže mít vůči kupujícímu druhotné licence nárok na zdržení se jednání ani na náhradu škody (výklad podle VK 1-02/16).
Rozhodnutí německého Spolkového soudního dvora ze dne 6. 7. 2000, věc I ZR 244/97
Rozhodnutí se týká především vyčerpání práva na kontrolu dalšího prodeje u OEM licencí
Výrobce softwaru nemůže uplatnit svůj zájem na skutečnosti, že programová verze nabízená za příznivou cenu se prodává pouze společně s novým počítačem tak, že od začátku uděluje pouze právo na užívání omezené na
tento distribuční kanál.
Pokud byla verze programu uvedena na trh výrobcem nebo s jeho souhlasem, je opakovaný přenos zdarma z
důvodu vyčerpání práva na distribuci autorských práv bez ohledu na omezení obsahu uděleného práva na užívání.
Další dokumenty k převodu licencí
/ EXKLUZIVNĚ / Prohlášení Havel & Partners k softwaru z volného trhu ze dne 15. 3. 2019
„Prodej použitého softwaru je za určitých podmínek možný na základě tzv. Vyčerpání práva na distribuci tohoto
softwaru.“
„Předpoklady, že právo na Použitý SW bylo skutečně vyčerpáno a SW byl po převodu použitelný, je třeba
objektivně prokázat.“
Stanovisko spol. Microsoft k druhotnému softwaru ze dne 26. 4. 2017
Microsoft Reactive SHS Letter to EU Customers-Partners je dokument, kterým spol. Microsoft informovala své partnery a zákazníky, jak se vyvíjela judikatura a jaké podmínky musí být splněny pro legální převod licencí na volném trhu.
Původ a podmínky softwaru nabízeného jako použitý musí být pečlivě prozkoumány, aby byly požadavky na vyčerpání stanovené CJEU skutečně splněny a mohou být prokázány při uplatnění vyčerpání..
English 
Slovenčina 
Română 
